[강수영 변호사] '미수범' 처벌에 관하여 > 법률칼럼

“죽이려다가, 훔치려다가, 속이려다가 미수에 그쳤다” 이것을 바로 미수범이라고 합니다. 범죄 행위를 하다가 행동을 멈추는 것도 포함됩니다. 예를 들면 누군가를 총으로 쏴서 살해하려고 방아쇠에 손가락을 얹고 조준했다가 양심의 가책을 느껴 그만둔 경우입니다. 범죄 행위는 다 했지만 원하는 결과가 발생하지 않은 경우, 예를 들면 실제로 총을 세 발 쐈는데 다 빗나가버려서 피해자가 죽지 않은 경우가 있겠죠. 둘 다 미수범에 해당됩니다.

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우리 법은 미수를 세 가지로 또 분류를 해서, 처벌 수위를 다르게 정하고 있어요. 미수의 3종류는 '중지미수', '불능미수', '장애미수'입니다. 이 개념과 사례들을 오늘 좀 살펴보려고 합니다. 중지미수는 그야말로 범인이 자신의 의사로 범행을 도중에 그만둔 경우를 말하고요, 아까 사안에서 조준했다가 양심의 가책을 느껴서 그만둔 경우가 대표적이죠. 불능미수는 예를 들면 누군가를 독살하려고 음식에 독극물을 넣었는데, 알고 봤더니 독극물이 아니고 설사약이어서 도무지 사람을 죽일 수 없는 것인 경우를 말해요. 장애미수는 그야말로 나머지 전부, 중지미수도 불능미수도 다 아닌 경우를 말합니다. 벌써 느낌이 오시겠지만, 중지미수범이 불능미수범보다는 조금 덜 나쁜 놈이고요, 불능미수범이 장애미수범보다는 조금 덜 나쁜 놈입니다. 처벌도 이 순서대로 더 강해지는데요. 중지미수는 반드시 형을 감경하거나 아예 면제해줘야 하고 완전한 범죄를 저지를 사람과 똑같이 처벌하는 것이 금지되어 있습니다. 그러나 불능미수범은 판사의 재량으로 형을 감경하거나 아예 면제해줄 수 있도록 하고 있어서, 경우에 따라 완전한 범죄를 저지를 사람과 똑같이 처벌할 수도 있게 만들어놨습니다. 마지막으로 장애미수는 면제는 절대 안 되고, 판사의 재량으로 형을 감경할지 말지 결정할 수 있게 해놨습니다.

2. 끝내지 못한 행위, 처벌하면 가혹한 경우가 생기진 않을지?

미수범 처벌에 있어서 가장 핵심 쟁점이 ‘실행의 착수’라는 개념인데요. 우리가 살면서 “너 진짜 죽는다?”이런 경고를 많이들 하죠. 살인미수죄일까요? 조금만 더 앞으로 나가볼게요. 실제 사건을 살짝 각색해볼게요. 동네 조폭들이 이권싸움을 합니다. 멍멍이파가 요새 배가 고파요. 그래서 야옹이파가 운영하고 있던 성인오락실을 탐내합니다. 몽둥이와 연장을 들고 야옹이파를 싹쓸이하려고 봉고차에 타죠. 성인오락실을 급습을 하려고 운전하고 있는데, 야옹이파의 첩자가 정보를 입수하고 야옹이파 두목에게 이 사실을 알립니다. 이에 야옹이파는 혼비백산 모두 도망을 쳐버려요. 멍멍이파는 머쓱해져서, 온 김에 인근 맛집에 들러서 아구찜을 먹다가 신고를 받고 출동한 경찰들에게 검거됩니다. 멍멍이파, 살인미수 혹은 상해미수일까요? 아구찜만 먹었는데 말입니다. 너무 살벌한 이야기만 드렸는데, 보이스피싱 사기로 바꿔서요. 보이스피싱 전화 사기를 하려고 열심히 직원들을 모아서 업무 교육을 시키다가 잡히면, 사기 미수일까요? 전부 ‘실행의 착수’가 있다고 보기 어려운 상황들입니다. 실행의 착수가 일단 있고 난 다음에 뭔가 그만두든, 실패하든 해야 미수범이 되는 것이죠. 범죄의 준비만으로 처벌하는 범죄는 예비음모죄라고 하는데요, 예비음모죄는 아주 한정적으로만 처벌하는 범죄가 있습니다.

그렇다면 어디까지가 실행의 착수냐? 이건 또 법에 규정이 없습니다. 개별 범죄마다 전부 천차만별이고, 우리 대법원이 실제 판결을 한 사례들을 가지고 각자 공부하는 방법밖에 없습니다.

차량털이를 예로 들어보겠습니다. 범죄 순서가 아래와 같이 된다고 가정해보지요.

1. 차를 털려고 장갑과 연장, 후레쉬를 챙겨 집을 떠납니다.

2. 주차장에 가서 고급 승용차를 고릅니다.

3. 고급 승용차의 조수석 쪽에서 후레쉬를 키고 차 안을 봅니다.

4. 연장으로 문을 따기 위해 문 손잡이를 당깁니다.

5. 차 안을 뒤집니다.

6. 대시보드에 있는 현금 5만원을 훔칩니다.

☞ 우리 대법원은 어디까지 와야 실행착수라고 볼까요? 바로, '4번'까지 와야 실행착수를 했다고 봅니다.

​3. 중지미수의 실제 사례

중지미수는 범죄자가 자의로 범죄를 그만둔 경우를 말한다고 말씀드렸는데요. 이걸 반드시 처벌을 깎아주거나 면제해주는 이유는, 다양한 견해가 있지만 착한 길로 되돌아오는 다리를 마련해주어 범죄를 억제하고, 이성적 판단으로 범죄를 중지한 것을 보상해줘야 한다는 겁니다. 이게 참 사안마다 판단이 어려운데요. 우리 법원은 공포심 때문에 범행을 중지한 건 또 중지미수로 봐주질 않습니다. 원수에게 앙심을 품은 한 남자가, 원수의 집을 통째로 태우려고 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 붙입니다. 그런데 불이 확 붙는 것을 보자 너무 겁이 나서 급히 물을 떠와 불을 꺼버립니다. 미수범이긴 한데, 중지미수일까요? 우리 법원은 이 경우 자의로 그만둔 것이 아니라고 봤어요. 결국 장애미수라는 것이죠.

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애매한 사안들이 또 있습니다. 강간 범죄에서 엇갈린 사안이 있었어요. 강간범이 한 여성을 강간하려고 폭행, 협박을 하는데, 여성이 이런 식으로 하지 말고 다음 번에 만나서 친해지면 성관계를 하겠다고 간곡히 부탁을 합니다. 그러자 강간범이 여성을 놓아줬어요. 두 번째 사안은요, 강간범이 역시 한 여성을 강간하려고 폭행, 협박을 하는데, 여성이 얼마 전에 수술을 해서 배가 너무 아파 도저히 못하겠다고 애원을 해요. 그러자 강간범이 여성을 놓아줬어요. 우리 대법원은 두 사안 결론을 다르게 봤어요. 앞서 사건은 ‘친해지면 사건’으로 법학도들에게 알려져 있는데요. 이 사안에서는 중지미수로 인정했습니다. 그 정도 부탁은 범죄로 가는 데에 있어 장애로 보긴 어려우니, 자의로 그만둔 것이라고요. 그런데 후자 사건은요, 우리 대법원은 ‘여성을 불쌍히 여겨서 그만둔 것이 아니라 자기가 성관계를 하기에 불편하다고 생각하여 범행을 그만둔 것으로 보인다’이렇게 봐서 중지미수가 아닌 것으로 봤어요. 두 사안의 처벌 수위는 완전히 다릅니다.

4. 불능미수 처벌의 경계

한창 뜨거운 이슈몰이를 하고 있는 이은해씨 사건을 예로들어보겠습니다. 그는 이미 피해자를 그 전에도 살해하려고 시도했던 정황이 발견됐습니다. 2019년 강원도 양양의 한 펜션에서, 피해자가 복어 음식을 잘못 먹고 사고사한 것으로 위장한 채 살해하기 위해, 복어 피를 넣었었나봐요. 그런데 피해자가 안 죽었어요. 그러자 이은해가 조현수에게 텔레그램 메신저로 “복어피를 이만큼 넣었는데 왜 안 죽지”라는 말을 했다고 합니다. 복어독, 청산가리의 1,000배에 달하는 독성을 가진 맹독성 물질입니다. 그런데요, 복어독은 어디 있냐면, 복어 암컷의 난소와 간에 있습니다. 피를 넣어가지고는 복어독이 들어갈 가능성이 거의 없어요. 이런 게 전형적으로 불능미수에 해당됩니다.

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그런데 말씀하신대로, 범죄 결과가 발생할 가능성이 없다, 불능인데 왜 이걸 처벌하는지 의문이 있을 수 있죠. 우리 법은 위험성을 가지고 판단합니다. 장난감 물총으로 죽어라! 하면서 계속 쏘는 건요, 누가 봐도 콧방귀를 낄 일이지 위험하다고 인식하지 않아요. 그런데 복어피를 저렇게 음식에 넣어서 먹이면요, 과학적으로야 독성이 치사량에 미치지 못한다고 해도 우리 일반인들은 그래도 위험할 수도 있는 거 아냐? 이렇게 인식할 수 있잖아요. 이게 불능범과 불능미수의 경계입니다. 불능범은 아예 죄가 되지 않습니다. 또 재밌는 게, 범죄자들 중에는 “아니 난 그냥 장난친 거다, 전혀 위험하다고 생각 안 했다” 이런 항변을 하는 경우가 있거든요? 그런데 위험한지 아닌지는 객관적으로 판단하지, 본인의 생각대로 결정할 수 있는 건 아니에요. 소매치기범이 지갑을 훔치려고 어떤 사람의 주머니 속에 손을 넣었는데, 아니 그 속에 지갑이고 뭐고 아무 것도 없고, 그 사람은 아예 지갑을 안 들고 나온 사람이었어요. 이거 불능범이어서 무죄냐? 다툼이 있었는데요. 이것도 위험한 행위로 봐서 미수죄로 처벌이 되었습니다.