[강수영 변호사] 수사기관의 '함정수사' 적법한가? > 법률칼럼

1. 함정수사의 의미

함정수사는 수사기관이 범죄를 적발할 때 뭔가 트릭(속임수)을 쓰는 경우를 말합니다. 예를 들면, 구치소에서 접견을 한 사람 중에 마약사범인 젊은 친구가 있었습니다. 저더러 첫 마디가 “변호사님, 방 안에 있는 사람들 판례 설명 들어보니까 함정수사 하면 위법이라서 풀려난다던데요, 저도 빨리 석방시켜 주세요!”라는 것이었습니다. 자기는 어떤 SNS 메신저로 마약을 팔곤 했는데, 어떤 사람이 마약을 사겠다고 해서 거래를 하다 체포되었고, 알고 보니 마약을 사겠다고 한 사람은 경찰이 단속을 위해 섭외한 사람이었다는 거예요. 이건 속임수를 쓴거니 자기는 구치소에서 나가야 한다는 요지였습니다. 이러한 방식으로 범인을 색출하는 것을 함정수사라고 합니다. 그렇다면, 그는 무죄고 구치소에서 풀려나야 하는 것일까요?

2. 함정수사가 되면 결국 무죄? 재판에 미치는 영향은?

아까 그 친구가 오해를 한 게, 함정수사면 무조건 위법이냐, 그렇지가 않습니다. 우리 대법원은 함정수사 중에서도 '범의유발형 함정수사'만을 위법하다고 보는데요. 이게 뭐냐면, 원래 범죄를 저지를 의사, 즉 범의가 없는 사람을 속이든지, 협박을 하든지, 계략을 써서 범의를 만들어내는 경우를 말합니다. 이렇게 범죄가 적발된 경우 무죄 판결도 아니고 아예 공소기각을 해버립니다. 원래 위법하게 수집한 증거가 있을 때에는 그 증거를 법정에서 못 쓰도록 하고, 그 결과 자연스럽게 증거가 없어 무죄가 선고되거든요. 그런데 우리 법원은 유독 함정수사의 경우에는 아예 수사 전체가 위법한 것으로 치부해서 아예 공소기각, 즉 재판으로 가지도 않고 초입에서 끝내버리는 것이죠. 허용되는 함정수사는 ‘기회제공형 함정수사’라고 합니다. 원래 범죄를 저지르려고 마음을 먹고 있는 사람에게 범죄를 저지를 기회를 준 것일 때를 말한다는 거죠. 아까 그 마약 판 친구에게 제가 제일 먼저 물은 게, "메신저에 마약 판다는 걸 본인이 먼저 올려놓은 상황에서 연락을 받았냐?" 였습니다. 아니나 다를까 "그렇다"고 하더라고요. 그렇다면 이것은 어떤 유형의 함정수사에 해당할까요? 바로 '기회제공형 함정수사'에 해당합니다. 즉, 기회제공형 함정수사를 통해 체포ㅔㅔ한 것으로 재판에서는 적법한 절차로 보아 유죄판결을 내릴 수 있는 것입니다.

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3. 위법한 함정수사, 적법한 함정수사의 경계

위법과 적법한 함정수사의 경계가 모호할 때가 많습니다. 각급 법원의 판단도 오락가락하고 설상가상으로 우리 법원은 범의유발형 함정수사의 경우에도 일부는 적법하다고 또 완화를 해주는 경우가 있기 때문입니다. 범행을 여러 번 권하였다는 것만으로는 또 위법하지 않다고 본 사례들이 있었고요. 어쨌든 대법원이 위법을 판단하는 기준은 ' 해당 범죄의 종류와 피고인의 범죄전력, 속임수나 유혹을 쓴 사람이 수사기관 자체이거나 수사기관과 밀접한 관계에 있는 사람인지, 속임수나 유혹이 어느 정도인지'입니다. 즉 “수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입하는 경우”는 위법한 함정수사라고 해요.

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조금 어려우시죠? 이해를 돕기위해 위법한 함정수사로 공소기각 결정을 받은 사례 하나를 소개하겠습니다.

성매매 사건인데요. 어떤 경찰관들이 노래방에 손님을 가장해서 입장합니다. 흥겹게 놀다가 주인한테 “성매매를 할 수 있는 도우미 좀 불러달라”이런 요구를 해요. 주인이 처음엔 안 된다고 합니다. 주인은 평소 손님들에게 도우미를 불러 준 적도 없으며, 더군다나 이 사건 당일 도우미를 불러달라는 다른 손님들이 있었으나 응하지 않고 모두 돌려보낸 바 있다고 주장했는데, 증거는 없었어요.해당 경찰관들은 제보나 첩보를 가지고 해당 노래방에 대한 단속을 한 건 아니었거든요. 그럼에도 해당 경찰관들이 도우미를 불러달라고 요구해서 결국 도우미가 노래방에 입장하는 순간 현장에서 체포되어, 기소가 되었고 법원까지 갔는데 대법원까지 가서 공소기각이 확정되었습니다. 그런데 유흥주점의 사업주 업장에 손님으로 위장하여 단속 나온 남성 경찰관의 요구에 따라 접대부로 하여금 성매매를 하도록 주선한 사례들 중에 상당수는 또 유죄판결이 나온 경우도 많습니다.

4. 비슷한 사안도 법원의 판단이 왔다갔다 한다면 문제가 있는 것 아닌가?

결국 모든 재판은 증거 싸움인데, 함정수사가 위법한 것이었는지 적법한 것이었는지를 판단하기 위한 기초 사실관계에 대한 증명이 부족해서 검사 말이 맞는지, 피고인의 말이 맞는지 판단하기 참 어려운 경우가 많습니다. 이런 경우에는 재판을 계속 할 수 없으니 언젠가는 결론을 내려야 하는데, 결국 다 증명이 부족할 때 누구 손을 들어줄 것인가, 이 문제가 바로 증명책임 문제입니다. 위법한 함정수사가 있었음을 피고인이 입증할 책임이 있다는 듯한 대법원 판결이 2010년에 한 번 있었고, 함정수사가 적법하다는 점을 검사가 입증할 책임이 있다는 대법원 판결이 1977년에 있었습니다. 피고인에게 위법한 함정수사가 있었음을 입증할 책임이 있다는 말은, 검사 피고인 둘 다 증명이 부족해서 애매하면 그냥 유죄판결을 하면 된다는 의미고, 검사에게 수사가 적법하다는 점을 증명할 책임이 있다는 건, 처벌할 수가 없어서 공소기각 결정을 하면 된다는 겁니다.

그런데 우리 헌법상 무죄추정의 원칙이라는 것이 있잖아요. 이게 왜 있겠습니까? 죄가 있는지는 검사가 증명해서 법관이 판단해야 하고, 그 전까지는 무죄로 추정된다는 거죠. 범죄자가 이뻐서 이런 원칙이 헌법에 규정되어 있는 것은 당연히 아니고요. 억울한 선의의 피해자를 막기 위해서는 수사 과정에서 절차가 위법하지 않아야 한다는 대원칙이 일관되게 지켜져야 하기 때문에 있는 거죠. 수사기관은 권력을 가지고 있고 이를 휘두를 권한이 있기 때문에, 적법하게 그 칼을 휘둘렀다는 건 수사기관이 입증하는 것이 마땅합니다. 우리 대법원이 명시적으로 좀 이런 견해를 밝혀줬으면 좋겠어요.

5. 함정수사의 한계와 보완은 어디까지?

어느 정도의 함정수사는 수사기법으로 인정해주고, 성매매와 마약범죄처럼 갈수록 온라인화되가는 범죄를 단속하기위해 어느 정도 열린잣대로 보장되어야 할 것 같습니다. 실제로 학계에서 그런 지적들이 많이 있습니다. 특히 청소년들에 대한 성범죄나 성매매범죄가 계속 온라인화되어 가는데, 특히 채팅 어플리케이션이 지금 거의 범죄의 온상지처럼 된 경우가 많거든요. 그런데 생각해보시면, 이미 범죄 사냥감을 찾으려고 그 어플리케이션에 접속한 인간들이 천지잖아요. 그런 곳에 예를 들어 “피씨방값 줄 사람?” 이런 방 만들자마자 남자들이 난입한다고 합니다. 이런 사람들은 이미 범의를 가지고 있잖아요. 그러니까 경찰이 여자 청소년인 척 하거나 그런 사람을 섭외해서 범죄 단속을 했다면, 유죄 판결이 내려지는 것이 정의롭다고 생각합니다.